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律师视点 | 中介合同和委托合同辨析裁判规则

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作者:

江波、陈昕

北京德和衡律师事务所

一、中介合同与委托合同的概念

(一)两者的定义与联系

中介合同也称居间合同,是中介人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务,委托人支付报酬的合同。[1]委托合同是一方委托他方处理事务,他方允诺处理事务的合同。 [2]

中介合同与委托合同关系密切,两者都是劳务提供类合同,在事务处理方面具有一定的相似之处,最重要的一点是无论是中介人还是受托人,其均是受到委托从而为了委托人的利益而处理事务。在此意义上来说,委托关系是产生中介合同的基础关系,中介合同是委托合同的一种特殊类型。故而我国《民法典》第966条规定:“本章(中介合同章)没有规定的,参照适用委托合同的有关规定”。也正是因为两者之间的密切关系,实践中常常会出现中介合同和委托合同混同的情况:

首先,由于当事人对中介的概念认识不足,实践中常常出现合同“名为居间(中介),实为委托”的情形。例如在于某明等与梁某委托合同纠纷上诉案((2017)京01民终2509号)与巩某与唐某委托合同纠纷案((2018)京03民终12521号)等案件中,对于当事人之间签订的“居间协议”,法院在审查后皆认定其性质为委托合同。

其次,由于中介合同是提供服务的合同,在广义上属于委托合同的范畴,其概念外延也与委托、代理也有一定的重合,因而实践中许多以“委托合同”、“代理协议”、“服务协议”为名的合同,其实质上是中介合同。例如在史某磊与宁波某房地产开发有限公司委托合同纠纷案((2020)京03民终9466号)中,当事人间签订的合同名为“宁波某地产项目融资顾问委托协议”,但经法院审查认定,该协议实为中介合同。

(二)中介合同与委托合同的区别

尽管两者间具有较强的相似性,但中介合同仍有别于委托合同,在法律适用上存在差异。

我国《民法典》966条规定“本章(中介合同章)没有规定的,参照适用委托合同的有关规定”。这一条款采用了“参照适用”的表述,是准用性法条,也即“法律实施者在解决个案时,将原本针对a事项且有‘比照’、‘参照’等外观标识的法条A,适用于与a具有某种程度类似性但又存有差异的b事项的一种特殊的引用性法条形式”。[3]因此,从文义上看,《民法典》明确了中介与委托两种法律关系上存在差异。

另外,从体系解释的角度,《民法典》在第808条直接规定“本章(建设工程合同章)没有规定的,适用承揽合同的有关规定”,却在中介合同章采取了“参照适用”的表述,这一差异也说明:与将建设工程施工合同视为承揽合同子类型的态度不同,《民法典》第966条并未将中介合同完全等同于委托合同,而是承认了两者之间的区别。

实际上,中介合同具有自身的特殊性,在提供服务的内容、受托人的权利义务等方面与委托合同有较大的区别,主要体现在以下四个方面:

第一、所提供服务的内容不同。中介合同中,中介人所担负的义务仅指报告订立合同的机会或提供订立合同的媒介服务。而在委托合同中,受托人提供的是一般意义上的劳务,范围较中介合同广泛得多。

第二、受托一方的法律地位不同。中介人只是起订立合同的媒介作用,并不介入委托人与第三人所签订的合同关系中。而受托人可以为委托人处理任何适于委托的委托事务,如果得到授权,也可能直接以代理人的身份与第三人进行交易。

第三、能否独立作出意思表示不同。中介人只是向订立合同的双方当事人往来传递信息,不能在委托人订立的合同中作出独立的意思表示。而委托合同的受托人则根据授权,无论是以委托人的名义还是以自己的名义为法律行为,均可向第三人作出意思表示,可以对委托人与第三人之间合同的内容作出决定。

第四、费用的承担方式不同。中介人从事中介活动的费用,在中介人促成合同成立场合,由中介人负担;在未促成合同成立场合,依据委托人与中介人之间的约定确定委托人是否需要支付必要的中介费用。而委托人合同的受托人处理委托事务的费用,由委托人负担。

二、中介合同与委托合同辨析裁判规则

(一)合同性质判断

实践中对于中介合同与委托合同混同的情况,法院首先需要明确,在合同名称与合同内容不一致的情形下,合同性质应当由合同名称还是内容决定。而这一问题的实质在于对当事人真实意思表示的判断。我国《民法典》第一百四十二条规定:“有相对人的意思表示的解释,应当按照所使用的词句,结合相关条款、行为的性质和目的、习惯以及诚信原则,确定意思表示的含义”。其要旨有二:第一、强调当事人共同意思,尊重合同文本但是不拘泥于文字表述。第二、确立了解释合同的考察要素,如合同目的、交易习惯、诚实信用等,而不局限于合同外观,更不限于合同名称。

在于某明等与梁某委托合同纠纷上诉案((2017)京01民终2509号)中,北京市第一中级人民法院在审查了当事人签订的《居间合同》的内容后,发现合同“并未约定报告订立合同机会或提供订立合同媒介服务等内容”,于是直接指出:“《居间合同》的内容与名称不相一致,显然应当依据合同内容确定合同的性质”,认定该涉案合同为委托合同而非居间合同。而在某(北京)投资顾问有限公司与王某洲委托合同纠纷案((2015)三中民(商)终字第08614号)中,北京市第三中级人民法院也明确指出“虽然合同中约定‘本合同为居间合同’,但从合同名称及内容可以认定本案合同性质应为委托合同”。

另外,在投资领域的“名股实债”问题中,最高人民法院也出台了一系列司法解释以明确合同性质的认定问题,各司法解释无一例外地皆采取了“依据合同内容判断合同性质”这一原则。例如《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十三条规定“合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险,只收取固定数额货币的,应当认定为借款合同”。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》第68条第3款也规定“债务人与债权人约定将财产转移至债权人名下,在一定期间后再由债务人或者其指定的第三人以交易本金加上溢价款回购,债务人到期不履行回购义务,财产归债权人所有的”,可以参照让与担保的有关法律关系处理。

因此,从上述案例和法律法规及司法解释中可以看出,在合同名称与内容不符的情况下,法院需要考量、分析合同文本内容、合同目的、当事人实际履行情况等要素,综合判断合同性质。

(二)合同区分标准

在确定了“合同性质由其实际内容而非合同标题确定”这一要点后,我们需要进一步明确如何通过合同内容确定合同性质。而对于这一问题,实践中法院主要从中介合同和委托合同两者的概念入手,比对合同内容与两者的定义、特性,以此作出最终裁判。

在北京某房地产经纪有限公司与赵某居间合同纠纷上诉案((2015)一中民(商)终字第4289号)中,北京市第一中级人民法院就依据中介(居间)合同与委托合同的定义作了总结:“居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务,委托人支付报酬的合同。委托合同是委托人和受托人约定,由受托人处理委托人事务的合同。从二者的区别来看,居间合同的居间人限于报告订约机会或媒介订约,其服务的范围有限制,只是介绍或者协助委托人与第三人订立合同,居间人本人并不参与委托人和第三人之间的合同;委托合同的受托人办理委托事务时,以委托人或者以自己的名义进行活动,代委托人与第三人订立合同,依照委托人的指示参与并可决定委托人与第三人之间的关系内容,处理事务的后果直接归于委托人”。

在这其中,“受托人的义务是否仅限于报告订约机会或媒介订约”也是巩某与唐某委托合同纠纷案((2018)京03民终12521号)、珠海某房地产投资咨询有限公司与珠海市某贸易有限公司合同纠纷案((2020)粤民申11351号)、四川省某商务咨询有限公司、成都某教育咨询有限公司委托合同纠纷案((2019)川01民终12363号)等多个案件中各法院区分中介合同和委托合同的核心依据,可以看出,受托人的义务就是区分中介合同与委托合同的关键。对此,实践中法院一般从以下三种路径确定受托人的义务,以进一步确定合同性质。

1. 受托人是否参与委托人与第三人所签订的合同关系

中介合同中中介人的义务仅在于起订立合同的媒介作用,并不介入委托人与第三人所签订的合同关系中。因此,受托人一旦有介入委托人与第三人间合同关系的行为,其与委托人之间就可能会被法院认定为委托合同关系。

在某(北京)投资顾问有限公司与王某洲委托合同案((2015)三中民(商)终字第08614号)中,北京市第三中级人民法院就明确提出“居间合同与委托合同主要的区别在于居间人非委托人的代理人,而只是居于交易双方当事人之间起介绍、协助作用的中间人,其服务范围有限制,不参与委托人与第三人之间的合同”,而在此案的具体审理中,法院认定受托人(某公司)参与到了委托人(王某洲)与第三人(某担保公司)的合同中,并因此确定了涉案协议的委托合同性质。另外,在自贡某股份有限公司与徐某军委托合同纠纷上诉案((2011)二中民终字第18377号)、房某深诉北京某投资顾问有限公司委托合同纠纷案((2016)京0105民初37798号)、某(北京)教育咨询有限公司与贺某委托合同纠纷案((2021)京01民终591号)等案件中,各法院也都采取了中介合同与委托合同的这一区分标准。

而对于“介入”的判断,法院一方面会从合同约定的内容出发进行相应的判断,另一方面也会依据合同的实际履行情况来进行认定。

在自贡某股份有限公司与徐某军委托合同案((2011)二中民终字第18377号),北京市第二中级人民法院就从合同约定的内容出发,认定当事人之间存在委托合同关系。原判决如下:

某公司(委托人)与徐某军(受托人)签订的代理协议书中约定,某公司认可徐某军作为某公司在西气东输二线管道工程项目的代理,配合某公司参与投标工作。上述约定表明,徐某军系作为某公司的代理人参与项目投标工作,而非仅作为居间人介绍交易双方当事人订立合同。综上,一审法院认定徐某军与某公司之间存在委托合同关系,有事实和法律依据。

同时,合同履行情况也是法院认定合同性质的重要依据。在魏某与杨某眉委托合同纠纷案((2021)京0112民初2987号)中,北京市通州区人民法院就从当事人之间的接触洽谈过程、款项支付往来等多方面全面梳理了当事人的履约情况,从而认定双方当事人之间的法律关系为委托合同关系。而在陈某锋与某(北京)国际商务咨询有限公司委托合同纠纷案((2020)京04民初380号)中,北京市第四中级人民法院更是同时考量了涉案合同的约定内容和履行情况,最后得出结论:“无论根据《移民服务合同》约定的内容还是根据鲲鹏公司(受托人)实际履行合同情况来看,均可以认定《移民服务合同》为委托合同,故本案案由应为委托合同纠纷。”

另外,在一些情况下,合同约定内容与当事人的实际履行情况不符,法院则会依据实际履行情况来探究双方当事人的真实意思表示,从而进一步认定合同性质。例如在天津市某科技发展有限公司与北京某科技股份有限公司居间合同纠纷案((2019)京03民终2600号)中,按照合同约定内容来看,当事人签订的合同为委托合同,但在实际履行过程中,受托人因缺乏相关资质,不能独立对外开展销售业务,遂通过介绍客户的方式,由委托人与客户直接签订合同,受托人赚取提成款。因此根据合同的实际履行情况,法院认定本案系中介合同纠纷。

2. 合同中是否约定了关于第三方签约主体、签约内容等信息

区分中介与委托合同的第二条路径在于:审查合同内容中是否约定了关于第三方签约主体、与第三方签订合同的标的等具体信息。这一区分路径的内在逻辑在于,委托合同中的委托事项、标的等信息是确定的,中介合同则不同,中介合同内容仅限于中介人利用自身的信息资源优势为委托人报告订立合同的机会乃至提供订立合同的媒介服务。因此在签订中介合同时,中介合同的当事人、尤其是委托人对于后续是否能够与第三方签约、签约的第三方主体以及合同标的等情况是未知的,而中介人正是凭借自身与委托人之间的信息差,利用自身的信息资源优势以获取信息匹配结果并依此获取报酬。

在史某磊与宁波某房地产开发有限公司委托合同纠纷案((2020)京03民终9466号)中,一审法院就言明“二者在合同内容上的主要区别为,居间合同的合同内容仅限于居间人利用自身的信息资源优势为委托人报告订立合同的机会乃至提供订立合同的媒介服务,并不涉及委托人将来与相对方签订合同、履行合同等具体的法律事务;而委托合同中的委托内容除法律禁止或性质上不得委托的事务以外,所委托的事务可以包括任何产生、变更、消灭民事权利义务的事务”,二审法院也支持了一审法院的观点。

针对中介合同和委托合同这一内容上的差别,实践中,在合同中约定以下信息则有可能被认为超出中介合同而进入委托合同的范畴。

(1) 约定了第三方签约主体

对于约定了第三方签约主体的协议能否被认定为委托合同,实践中法院存在不同的意见。

在史某磊与宁波某房地产开发有限公司委托合同纠纷案((2020)京03民终9466号)中,一审法院(朝阳区法院)认为:“根据《宁波某地产项目融资顾问委托协议》载明的内容,史某磊和华某芬接受某公司的委托,为某公司向,某公司寻找融资机会,促使某公司与某公司签订融资合同,并最终使某公司向某公司提供融资所需的资金。因此,史某磊和华某芬在此活动中,仅仅作为中间人提供中介服务,并不代理某公司与某公司为某种法律行为。事实上,根据某公司与某公司签订的《项目资金合作合同》,也可以得出史某磊和华某芬提供的是居间服务”。二审法院(北京市第三中级人民法院)认可了一审法院的说理,并进一步提出综合考虑全案事实,并不足以认定史某磊与某公司之间系存在委托合同关系。

而在长沙市某科技有限公司诉北京某科技股份有限公司委托合同纠纷案((2014)高民(商)申字第3697号)中,北京市高级人民法院则认为:“再审申请人长沙市某科技有限公司(受托人)与被申请人北京某科技股份有限公司(委托人)签订涉案代理协议时已经明确了被申请人北京某科技股份有限公司的签约对方为案外人湖南某移动电视有限责任公司,且涉案代理协议中关于再审申请人长沙市某科技有限公司的责任条款第3.2条款明确约定为‘乙方(长沙市某科技有限公司)应积极主动地促进合同的顺利执行与回款。’依据以上约定内容,可以认定涉案代理协议的属性不完全符合居间合同的法律特征,更符合委托合同的法律性质。”

可以看出,同样是在协议中约定了签约第三方,但不同法院对于协议的性质认定并不相同。实际上,在理论界,中介合同包括媒介中介这一类别,单纯的媒介中介即指委托人的交易目标已确定,或已指定或选择了交易相对人,但不知对方意向、交易条件等,因而委托中介人询问、调查、沟通、传递交易意向和信息,并最终在中介人的磋合下达成合同。[4]因此,仅仅指定了第三方签约主体并不足以说明合同的性质为委托合同,中介合同亦或委托合同的性质认定最终仍需要落脚到双方权利义务的约定或履行上,依据“受托人的义务是否仅限于报告订约机会或媒介订约”这一标准进行判断。

(2)约定了与第三方签约合同的具体内容

若在协议中,双方当事人对于委托人后续与第三人签约的具体内容已然约定明确,则该协议就有可能被认定为委托合同。

在玉某与龙某委托合同纠纷案((2019)京03民终10717号)中,根据双方当事人的协议,玉某的主要合同义务为接受龙某委托,使得龙某与产权人签订购房合同、办理产权登记至龙某实际购得房屋,龙某的主要合同义务为向玉某支付服务费。但同时,协议中还约定了龙某(委托人)欲购得房屋的具体信息,包括“甲方(龙某)委托乙方(玉某)购买北京市朝阳区××119号楼南向(05.06)户型南向两居(92平米12层以上,不含顶层);甲方同意以45000元/平米单价购买上述房屋,其中开发商网签价21000元/平米,装修费6500元/平米,甲方同意支付购房服务费17500元/平米,总计人民币1610000元(最终以开发商交房面积结算);”等内容。对此,北京市第三中级人民法院认为:“玉某受托之事虽有居间的性质,但其不仅仅限于介绍龙某与产权公司认识,而且协议中有关于房屋的单价、楼层、户型等的具体约定,双方之间的法律关系应当认定为委托关系更为符合本案实际。”

而在北京某房地产经纪有限公司与赵某居间合同纠纷上诉案((2015)一中民(商)终字第4289号)中,北京市第一中级人民法院在法院说理部分提出“本案某公司作为房屋买卖的中介公司,提供的系订立合同的机会或者订立合同的媒介服务,房屋买卖合同是否签订、合同的内容特别是房屋价款等均非某公司所能确定,赵某也未指示或者授权链家公司确定,通过上述分析,应该确定某公司与赵某之间签订的《房屋出售委托登记表》应属居间合同法律关系。”

从上述两个案子看出,委托人与第三方签订合同的内容,尤其是合同的标的是否明确将决定法院对于合同性质的认定。实际上,如若上述信息已被确定,则受托人就不再具有其作为中介人应当具有的信息资源优势,其义务也不再是“报告订约机会或媒介订约”,而是在委托人已经明确订约对象、订约内容的情况下,积极促成委托人与第三方合同的签订,也就进入了委托人的义务范畴,故而这种情况下的协议应当被认定为委托协议。

3. 受托人能否独立作出意思表示

在北京某房地产经纪有限公司与陈某远委托合同纠纷案((2017)京0116民初1015号)中,法院在对案件的具体分析中,指出“某公司(受托人)实际已介入到陈某远(委托人)与北京某集团有限公司(第三方)之间的房屋买卖合同关系中,并在委托权限范围内独立进行意思表示,不再是简单地向买卖合同双方传达各自的意思表示,促成缔约的合同义务。因此,《房地产购买付费委托协议》并不符合居间合同的基本特征,应当属于委托合同”。

实际上,受托人能否独立作出意思表示也是中介合同与委托合同的本质区别之一。在中介合同中,中介人的义务是“报告订约机会或媒介订约”,其仅仅只是向订立合同的双方当事人往来传递信息,不能在委托人订立的合同中作出独立的意思表示。而委托合同的受托人则根据授权,无论是以委托人的名义还是以自己的名义为法律行为,均可向第三人作出意思表示。因此实践中,法院可以考察合同的约定内容以及当事人的具体履约情况中,是否存在受托人独立作出意思表示的情形,如若存在,则该合同就属于委托合同而非中介合同。

三、总结与建议

实践中中介合同和委托合同存在混同的情况,且中介合同有其特殊性,因此我们有必要对两者进行辨析以明确当事人的权利义务以及案件中的法律适用。在实务辨析中,对于合同名称与内容不一致的情况,法院需要根据合同内容,结合合同目的、当事人履约情况等要素,综合判断合同性质,而不能仅凭合同名称作出性质判断。进一步,在具体合同性质的认定中,法院会紧扣中介合同和委托合同的概念,从当事人义务出发,以“受托人的义务是否仅限于报告订约机会或媒介订约”为核心判断标准认定合同性质。根据审判实践,法院的具体判断路径总结如下:1.若受托人参与委托人与第三人签订的合同关系,则委托人与受托人之间成立委托合同关系;2.合同中明确第三方签约主体的情况下,不同法院对于合同性质的判断存在不同意见,因此还需进一步结合受托人的具体义务综合判断;3.若合同中明确了委托人与第三人签订合同的内容,受托人并不提供“报告订约机会或媒介订约”的服务,则双方当事人构成委托合同关系;4.若受托人能够以自己或以委托人的名义独立作出意思表示,则双方成立的是委托合同关系。因此,当事人在订立合同时,需要明确双方权利义务,并充分了解中介合同与委托合同的概念及两者间的差异,依据上述要点准确认识订立的合同的性质,明晰自身应负义务,以免出现因对合同性质认知有误而履约不充分、甚至违约的情形。

注释:

[1]2021年施行的《中华人民共和国民法典》将“居间合同”的合同名称修改为 “中介合同”,由于本文中出现的大量司法案例发生在2021年之前,适用的是《中华人民共和国合同法》(已失效),故文中出现的法院说理多采用“居间合同”的表述。本文中居间合同与中介合同在相同意义上使用,不作区分。

[2]郑玉波:《民法债编各论》(下),三民书局1981年版,第412页 转引自 王利明:《合同法》(下册) 中国人民大学出版社2021年版,第351页。

[3]刘风景:《准用性法条设置的理据与方法》,载《法商研究》2015年第5期,第45-53页

[4]高富平,王连国:《委托合同·行纪合同·居间合同》,中国法制出版社1999年版,第173-174页

参考文献:

[1]高富平,王连国:《委托合同·行纪合同·居间合同》,中国法制出版社1999年版。

[2]韩世远:《合同法学》,高等教育出版社2010年版。

[3]王利明:《合同法》,中国人民大学出版社2021年版。

[4]高富平,王连国:《委托合同与受托行为——对《合同法》中三种合同的一些思考》,载《法学》1999年第4期。

[5]薛峰,李玉斌:《房屋买卖中介服务合同的若干法律问题——从司法角度考察》,载《苏州大学学报(哲学社会科学版)》2014年第6期。

[6] 刘风景:《准用性法条设置的理据与方法》,载《法商研究》2015年第5期

[7] 陈明:《股权融资抑或名股实债:公司融资合同的性质认定——以农发公司诉通联公司股权转让纠纷案为例》,载《法律适用》2020年第16期。

[8]周江洪:《民法典中介合同的变革与理解——以委托合同与中介合同的参照适用关系为切入点》,载《比较法研究》2021年第2期。

来源:北京德和衡律师事务所

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